A não incidência da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS

Em virtude da natureza de mercadoria concedida à energia elétrica, considerada como bem jurídico móvel dotado de valor econômico, a Constituição Federal de 1988, ao atribuir competência para os Estados instituírem o ICMS sobre tal operação, determinou a incidência exclusiva sobre o seu fornecimento.

Para ter a efetividade de entrega de energia em suas residências/empresas, os consumidores (que são denominados como cativos e livres, a depender da carga de energia que necessitem contratar) devem se valer das linhas do sistema de transmissão e distribuição.

As concessionárias de energia elétrica, responsáveis pela emissão de faturas, acabam por incluir na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), que se referem ao uso dos fios, de maneira equivocada, tendo em vista essas etapas constituírem atividade meio para que seja efetivada a entrega de energia elétrica para o consumidor final.

Por se tratar de atividade meio, referidos encargos tarifários não devem compor a base de cálculo do ICMS Energia Elétrica, haja vista o fato gerador deste ser a circulação da mercadoria, ou seja, a operação de fornecimento da energia efetivamente consumida, entendendo-se que houve a transferência definitiva de titularidade do bem. No caso da energia elétrica, passível de quantificação, a circulação se dá pelo consumo.

Em razão de os fios não serem uma mercadoria, sua disponibilização se assemelha a um contrato de cessão de uso, sendo diferenciado deste pela inexistência de transferência da posse do sistema de transmissão e distribuição, restando clara a distinção entre os institutos em razão das tarifas serem feitas por contratação distinta, cujo cálculo difere da tarifa exigida pelo consumo do fornecimento de energia elétrica.

A cobrança das tarifas do uso de sistema de transmissão e distribuição sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, incorre em violação ao princípio constitucional da legalidade, por não existir hipótese de incidência relativa às tarifas de fios, bem como ao tratamento isonômico e o princípio da livre concorrência.

O avanço legislativo ocorreu no dia 23/06/2022, ocasião em que o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 194/2022 para alterar a Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), de modo a considerar bens e serviços essenciais os relativos à energia elétrica, dentre outros.

Com as alterações da Lei Complementar, foi incluído o inciso X no artigo 3º da Lei Kandir determinando a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (TUST e TUSD).

Atualmente, há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos que tratam sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (acórdão publicado no DJe de 15/12/2017).

A discussão deve entrar em breve na pauta do Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que a Primeira Seção deverá analisar a questão em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 986.

Advogada Mariana Freitas de Abreu

OAB/SP 424.989

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